Observação preliminar.
O Brasil, entre as várias crises que tem enfrentado e hoje enfrenta, a por uma crise no plano do Direito Constitucional. Tal crise que decorre do confronto entre texto da Constituição-cidadã e a prática constitucional dos tribunais que a aplicam.
É o que este trabalho pretende descrever. E como nenhum trabalho jurídico é levado a sério sem uma frase em latim, acrescento fazer esse confronto sine ira ac studio.
1. A Constituição como Lei Suprema.
A Constituição, como todos sabem – é a Lei Suprema de todo Estado democrático. Tem como fonte o Poder constituinte, sempre reservado ao povo, que o exerce por seus representantes eleitos, numa democracia.
É o que está na Constituição de 1988, no art. 1º, parágrafo único: “Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”.
2. A limitação do poder como condição da liberdade.
Esta Lei Suprema – a Constituição de 1988 – não é um mero documento, mas é condição da liberdade.
Esta é o valor mais alto da dignidade do ser humano. mas deve ser garantido contra o arbítrio dos governantes. Decorre isto do fato, como Montesquieu observou há quase trezentos anos que “todo homem que tem poder é levado a dele abusar, vai até onde encontra limites” (Espírito das Leis, Livro XI, cap. 4º).
Assim, a Constituição não deve apenas organizar os Poderes constituídos – pela lição ainda de Montesquieu e adotada há séculos pelo constitucionalismo - mas limitar-lhes o poder. E este constitucionalismo moderno segue as lições desse Mestre, adotando a separação dos poderes entre Legislativo, Executivo e Judiciário, cada um com sua própria função, criando um sistema de freios e contrapesos. (Espírito das Leis, Livro XI, cap. 6º).
3. A garantia do cumprimento da Constituição.
Igualmente, a referida inclinação humana exige que a Constituição seja garantida quanto ao seu cumprimento.
Esta elevada função foi assumida pelo Judiciário, quando o Presidente da Suprema Corte americana, John Marshall, num célebre julgamento (Marbury x Madison), fez valer a supremacia da Constituição contra ato do Executivo. Atualmente, pela delicadeza da tarefa, sua evidente importância e mormente seus reflexos políticos, é ela exercida por uma Corte especializada – uma Corte constitucional – na maior parte do Mundo democrático.
4. A tipologia das Constituições modernas.
Na atualidade, quase todos os Estados possuem Constituição escrita, entretanto, como assinala Karl Loewenstein, nem toda constituição tem o caráter normativo, impositivo, que é o modelo da democracia. Há constituições nominais que apenas servem para dar respeitabilidade a governos autocráticos, há constituições semânticas que organizam o Estado, mas não limitam o poder (Political power and governamental process)[1].
Fato é que Constituições impositivas podem, por uma “erosão”, tornarem-se meras constituições semânticas. E não mais servirem à democracia, mas instaurem uma juristocracia.
5. A juristocracia.
De fato, como observam Ran Hirschl, em Rumo à Juristocracia – As origens e consequências do novo constitucionalismo[2] e Martin Loughlin, Against constitutionalism, cap. 9 – Toward a Juristocracy[3], há casos em que uma Corte, com o poder de dizer a última palavra sobre a constitucionalidade, tende, ou vai além, desse papel e se torna um super-poder. Neste caso, “legisla”, manda fazer, e julga, gerando de fato uma “nova” Constituição. Ou melhor, transformando a “velha” Constituição impositiva, numa Constituição semântica.
Assim, ensinam os autores citados, instaura-se uma juristocracia, pela concentração do Poder numa Corte judicial, ou numa Corte constitucional.
Na verdade, para usar a célebre tipologia de Aristóteles, a juristocracia é uma espécie da forma aristocrática de Poder – o Poder dado a uma minoria – como o exercido por um grupo de juízes. Mas por ser voltada para o bem comum, não cai no rol das oligarquias, minorias que agem para o interesse próprio. E a mais fácil prova de que juristocracia não é democracia, está em que seus componentes não são eleitos. Lembre-se aqui o que está na Constituição brasileira e já foi citado: “Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição (art. 1º, p.u.).
6. A transformação para a Constituição semântica.
No Brasil, há quem veja essa transformação de uma Constituição impositiva numa Constituição semântica.
Tal processo de transformação teria começado com uma mera Portaria. Seria esta a Portaria GP Nº 69, de 14 de março de 2019.
Em seu teor, instaura Inquérito para a “apuração de fatos e infrações” à “existência de notícias fraudulentas (fake news), denunciações caluniosas, ameaças e infrações revestidas de animus caluniandi, diffamandi e injuriandi, que atingem a honorabilidade e a segurança do Supremo Tribunal Federal, de seus membros e familiares”. Inquérito este que tomou o número 4.781 e vigora ainda – seis anos depois de sua edição.
Foi designado no mesmo ato para Relator o ilustre Min. Alexandre de Moraes que ainda o rege nesta data - com desassombro e rigor. Este Inquérito foi impugnado por inconstitucionalidade, mas a própria Egrégia Corte rejeitou a objeção.
7. Os os da transformação.
Cabe analisar seu efeito no plano do direito constitucional.
Entretanto, mormente por atos principalmente do seu ínclito Relator, multiplicaram-se inquéritos para a defesa da democracia, numa situação de emergência. Estes, e outros atos da Suprema Corte, como declarações de inconstitucionalidade, especialmente em razão de estado de coisas inconstitucional, tiveram e têm, tal tão forte impacto que sugerem o surgimento de uma juristocracia, devido à transformação da Constituição impositiva de 1988 numa Constituição semântica.[4]
Os bacharéis antigos estranham que uma Portaria ou mesmo um Inquérito, ou atos de controle de constitucionalidade possam transformar uma Constituição e instituir um novo sistema de governo. Esperam para tanto ao menos um Ato Institucional, como o de 9 de abril de 1964, cujo preâmbulo atribuído ao jurista Francisco Campos expõe as linhas-mestras do poder constituinte de uma Revolução. Esquecem-se, porém, que a prática pode contrariar a teoria.
Em razão dessa mutação, uma miríade de atos que seriam inconstitucionais, são vistos e declarados como constitucionais e válidos.
Os exemplos são muitos.
Alguns deles vão ser apontados, data venia.
8. As conciliações no âmbito da Corte Suprema.
Comece-se pelo mais leve.
Uma evidente relativização da constitucionalidade são as conciliações levadas a efeito no Supremo Tribunal Federal. (Na verdade, este Tribunal dispõe atualmente de um “Núcleo de Solução Consensual de Conflitos – NUSOL”, que “visa apoiar os Gabinetes na busca e implementação de soluções consensuais de conflitos processuais e pré-processuais, bem como promover a cooperação judiciária do STF com os demais órgãos do Poder Judiciário)”[5]
Isto pode ser interpretado que a norma constitucional não tem supremacia sobre a conveniência das ditas partes interessadas. O acordo destas pode assim dispor contra ou além do que prevê a dita Lei Magna.[6]
Esta conciliação ou “consensualidade” nega evidentemente a supremacia da Constituição. Ao contrário do movimento pela constitucionalização do direito privado, ela privatiza a Constituição.
9. A Corte como poder moderador.
A essa “consensualidade” socorre uma outra visão da Suprema Corte, não mais como guardiã da Constituição, e sim como poder moderador.
A ela, todavia, não caberia tal poder, segundo a lição de Constant, o suíço, e Pimenta Bueno, o brasileiro.
De fato, para eles o poder moderador seria um quarto poder, distinto, portanto, dos três que a Constituição de 1988 prevê. Para os mestres, esse poder não caberia senão a um quarto Poder - aliás previsto na Constituição do Império brasileiro - “neutro”, jamais a um dos três Poderes que Montesquieu e o constitucionalismo adotou[7].
10. O tribunal de exceção.
A flexibilição semântica da Constituição habilitou, de fato, a instituição de um tribunal de exceção, que se tornou a própria Corte Suprema, na medida em que ou a processar e julgar pessoas por crimes cometidos determinado caso – “golpismo” e o conhecido pela data 8 de janeiro de 2023. Ora, tribunal de exceção é todo aquele que se destina julgar determinadas pessoas em determinadas situações[8].
Ora, o art. 5º, XXXVII o proíbe expressamente: “Não haverá juízo ou tribunal de exceção”.
Com efeito, se a apuração das fake news indigitadas no Inquérito foi delegada a Ministro do STF, esta atribuição não importa em que os responsáveis pelas calúnias, injúrias, difamações cometidas, bem como de vandalismo ocorrido em de 8 de janeiro de 2023, sejam processados e julgados pelo STF. E estes o foram e ainda são julgados pela E. Corte.
Este não teria competência senão para processar e julgar pessoas que tenham foro privilegiado e a grande maioria dos que foram acusados, processados e até agora julgados nunca tiveram foro privilegiado.
Com efeito, essa incompetência do STF para processá-los e julgá-los fere a Constituição, no art. 5º, LIII: “Ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente” – o juiz natural. E também violaria o inciso seguinte, que o completa: “Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. Ora, mesmo um constitucionalista não ignora que aí se encontra o princípio do juiz natural e outros desdobramentos.
Destarte, salvo se não houvesse ocorrido a transformação constitucional mencionada, os processos e julgamentos relativos a pessoas sem foro privilegiado não seriam válidos. O caso então seria de nulidade, não de anistia como alguns pretendem.
Quanto àqueles que gozam de foro privilegiado, o STF teria competência de modo insofismável, segundo a velha Constituição de 1988.
Entretanto, aponte-se que o STF tem flutuado a respeito dos que eram autoridades com foro privilegiado e o deixaram de ser. Em 2018, ele entendeu que esses haviam perdido o privilégio e assim deveriam cair no rol dos pobres mortais não privilegiados, ou seja, fora do STF.
Ora, em recente mudança da jurisprudência do STF, no julgamento, em março de 2025, do Habeas Corpus (HC) 232.627/DF e na Questão de Ordem no Inquérito 4.787, entendeu ele, mudando a jurisprudência, que os que tinham tido foro privilegiado permanecem com esse privilégio per secula seculorum. E isto foi objeto expresso de mudança do Regimento do STF, por proposta do eminente jurista que enxerga longe, sem discussão, o Min. Gilmar Mendes.
Entretanto, esta mudança seria constitucional em face da Constituição de 1988?
Numa interpretação dita gramatical, não seria possível sustentá-lo. A Constituição se refere a Presidente e não a Ex-Presidente, a Ministro, não a Ex-Ministro... Além disto, socorre a essa restrição, o argumento de que, numa Constituição democrática, o privilégio é a exceção, não regra. A regra é o tratamento igual para os iguais, que resulta do art. 5º, II da Lei Maior. O Ex não é mais autoridade que, em razão do cargo e função que exerce, deve ser preservado, se deve, em razão de seu papel na governança. E nunca quem quer que seja disto dissentiu.
Por outro lado, o momento em que foi alterada a norma interpretativa que excluía os Ex do foro privilegiado, sugeriria até um impensável desvio de poder, com que se impediu uma nomeação feita pela Presidente Dilma, em tempos outros. Certamente, não foi para “pegar” determinados políticos, mas sim pelas razões bem expostas com que foi justificada.
11. A censura.
Outro ponto delicado a tratar consiste na instauração da censura. Esta é expressamente proibida, e claramente, pela Constituição de 1988, no art. 5º, IX: “É livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença”. E no art. 220 está, no caput: “A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição”.
E nisso insiste, com clareza solar o parágrafo segundo desse mesmo artigo: “É vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística”.
Lembre-se ademais a Declaração Universal dos Direitos humanos, no art. 19: “Todo ser humano tem direito à liberdade de opinião e expressão; esse direito inclui a liberdade de, sem interferência, ter opiniões e de procurar, receber e transmitir informações e ideias por quaisquer meios e independentemente de fronteiras.”
E está igualmente na Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem, também subscrita pelo Brasil a plena liberdade de expressão, no art. 4º: “Toda pessoa tem direito à liberdade de investigação, de opinião e de expressão e de difusão do pensamento, por qualquer meio”.
Entretanto, se houver abusos no exercício dessa liberdade essencial para a democracia, é necessária a repressão e para isto é que existe o Código Penal. A repressão desses abusos não deve basear-se em mera opinião, deve, porém, ser fundamentada. Não basta qualificá-los, em inglês, como fake news. É necessário saber-se qual artigo do Código Penal as fake news proibidas se enquadram.[9]
Muitas são as decisões que não seguiram esse parâmetro. Pode-se lembrar, todavia, que duas Cortes estrangeiras – a dos Estados Unidos e a da Espanha -recusaram a extradição de “criminosos” por fake news. Ambas entenderam que os extraditando não haviam senão exercido a liberdade de opinião.[10]
12. O estado de coisas inconstitucional.
Outra inadequação em face da Constituição impositiva tem sido vista em decisões que invocam o referido estado de coisas constitucional, expressa ou implicitamente.
Nelas, invade-se a competência do Legislativo, Executivo, e até impactam a forma federativa do Estado brasileiro. Com efeito, editam normas e ações a competência do legislador e ações da competência do , o Executivo, inclusive as que cabem ao Estado federado.
Entre muitas, três se destacam (sendo impossível citá-las, mesmo apenas suas Ementas, que ocupariam espaço maior do que todo este estudo).
1) ADPF 347/RJ sobre o estado de coisas inconstitucional da política prisional brasileira (pela violação de direitos dos apenados), relatada para o acórdão pelo Min. Barroso.
2) ADPF 635/DF sobre o estado de coisas inconstitucional na repressão ao crime, chamada de “APDF das Favelas”. Esta per curiam (e pelas notícias jornalísticas adotada em reuniões fora do Plenário).
3) ADPF 760/DF sobre o estado de coisas inconstitucional da política ambiental brasileira referente ao desmatamento da Amazônia”, relatada pelO Min. André Mendonça.
Elas, pela mera citação de seus temas, já revelam claramente a intenção de estabelecer uma governança nessas matérias. Nelas, com efeito, há normas legislativas e disposições istrativas, `que obviamente não pertencem à função de julgar. Mais, não levam em conta a própria estrutura federativa do País.
Operam, destarte, concentração do Poder que Montesquieu tanto temia.
13. A impossibilidade da transformação da natureza de uma Constituição normativa.
Pondo-se de lado, o que acima se apontou, volte-se ao cerne do problema.
Cabe a pergunta: Um poder constituído pode alterar a natureza de uma Constituição de normativa ou impositiva como a brasileira de 1988, tornando-a semântica e instituindo um governo de juízes, uma juristocracia?
Qual jurista ou mesmo um leguleio itiria absurdo jurídico que uma Portaria que cria um Inquérito pudesse ensejar uma alteração da Constituição, tornando-a meramente semântica?
14. A alteração da Constituição segundo a Constituição.
Se for preciso, saliente-se que é condição sine qua non da supremacia da Constituição que ela regule a sua própria alteração, se assim não fosse e ela pudesse ser mudada por qualquer autoridade por elevada que seja, este, e não ela, seria a Lei Suprema.
A Constituição de 1988 regula sua própria alteração, mas preserva matérias intocáveis – ou, vulgarmente, “cláusulas pétreas”. São estas, segundo o art. 60, § 4º: “I- a forma federativa de Estado; II- o voto direto, secreto, universal e periódico; III- a separação de Poderes; IV- os direitos e garantias individuais”.
15. O argumento da emergência.
A tudo isto há quem justifique dever-se a transformação a uma situação de emergência.
Entretanto, na Constituição de 1988 não se acharia em todo o Título V – Da defesa do Estado e das Instituições democráticas, norma que atribuisse à Corte Suprema exercer poderes de emergência.
Por outro lado, como se vê a propósito do estado de sítio, as medidas de emergência deveriam ser autorizadas pelo Congresso Nacional.
É o decorre, ao menos analogicamente, do art. 137, parágrafo único da Lei Magna: “O Presidente da República, ao solicitar autorização para decretar o estado de sítio, relatará os motivos do pedido, devendo o Congresso Nacional decidir por maioria absolta.”
Ora, no caso em discussão, não houve “narração dos motivos” e muito menos a aprovação por maioria absoluta pelo Congresso Nacional”. Se um Presidente da República o fizesse, qualquer um enxergaria uma flagrante inconstitucionalidade.
Por outro lado, a situação de emergência tem limitação no tempo. Veja-se no parágrafo único do art. 137: “O estado de sítio, no caso do art. 137, I (comoção grave de repercussão nacional) não poderá ser decretado, por mais de mais de trinta dias, nem pode ser prorrogado, de cada vez, por prazo superior; no caso do inciso II, poderá ser decretado por todo o tempo que perdurar a guerra ou a agressão armada estrangeira.”[11]
Por outro lado, a muitos parece que não existe atualmente no País uma situação de perturbação tal que justifique poderes de emergência. Com efeito, os eleitos em 2022 exercem suas funções, as Forças Armadas seguem as normas da Lei Magna, não ocorrem atos terroristas, mesmo as invasões de terras estão sendo contidas nos limites da lei, apenas ocorre a disputa política normal.
E conclua-se, por fim, esta argumentação analógica com a citação art. 141 da Constituição brasileira: “Cessado o estado de defesa ou o estado de sítio, cessarão também os seus efeitos, sem prejuízo da responsabilidade pelos ilícitos cometidos por seus executantes ou agentes.”
16. A natureza do ato inconstitucional.
Quanto à questão da inconstitucionalidade, recorde-se que, seguindo a lição já citada do Chief-Justice Marshall, jamais os atos inconstitucionais prevalecem sobre a Constituição.
De fato, sendo inconstitucionais, seriam “null and void”, segundo ele ensinou, criando o controle de constitucionalidade, o que traduziu Rui Barbosa como “nulo e írrito”, ou seja, nulo e sem valor.
Tese esta que o eminente Min. Barroso, hoje farol da Corte Suprema, adota ao ensinar que ato inconstitucional não se cumpre. E isto, não só para o cidadão, mas para qualquer ente público. É o que está posto em um de seus conhecidos e brilhantes pareceres[12].
17. A declaração de inconstitucionalidade como decisão coletiva.
Dada a importância e a gravidade das declarações de inconstitucionalidade que nulificam leis, votadas pelo Legislativo e sancionadas, ou não, pelo Chefe do Executivo a Constituição de 1988 estabelece regras claríssimas. Avulta dentre estas a norma prescrita no art. 97, onde se lê: “Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público”.
O texto é claro. Entretanto, depara-se na prática diuturna, com uma infinidade de declarações de inconstitucionalidade tomadas monocraticamente, que podem ser, em até 90 dias, confirmadas, ou não, pela maioria absoluta dos membros da Corte Suprema. Criam assim uma insegurança jurídica indesejável. E, também, ao não serem aprovadas pelo Plenário, já produziram efeitos muitas vezes de alcance irreversível.
18. O descumprimento do próprio Regimento.
Por outro lado, toda Corte deve, obviamente, obedecer a seu próprio Regimento.
Pode-se, por isso, estranhar que, em recente, e importante decisão, haja sido rejeitada parcialmente a sustação de processos contra deputado federal, requerida pela Câmara dos Deputados com base no art. 53, § 3º da Constituição, isto não tenha ocorrido.
Tal rejeição foi feita pela Primeira Turma do E. Tribunal. Entretanto, o Regimento da Corte expressamente dispõe que a competência para a apreciação do pedido de sustação de processo contra parlamentar cabe ao Plenário. Leia-se o seu artigo 239, § 2º: “Na hipótese de a Câmara dos Deputados ou o Senado Federal comunicar ao Tribunal que, por iniciativa de sua Mesa, resolveu sustar o processo, o Plenário decidirá sobre a suspensão deste”
19. Observações finais.
A análise feita sugere que a Constituição de 1988 esteja sendo tratada como uma Constituição semântica, quando foi estabelecida como uma Constituição impositiva pelo Poder constituinte do povo brasileiro. E isto por obra de Poder constituído, como objetivamente se procurou mostrar, sine ira ac studio.[13]
À vista do que se apontou, teria tal quadro criado uma real juristocracia, que detém a palavra final quanto à governança do País. Isto, enquanto uma Corte constitucional há de exercer apenas a “guarda da Constituição” (como está no art. 102, caput, da promulgada em 1988).
[1] University of Chicago Press, Chicago 2ª ed, 1985, p. 147 e s.
[2] Trad. Port., Londrina, Ed. E.D.A., 2020.
[3] Harvard University Press, Cambridge, EUA, 2022, p. 124 e s.
[4] E isto se agravou por declaração (mal interpretada) de um ilustre Ministro de que a Casa possuí um poder constituinte permanente.
[5] Disponível em: htps://portal.stf.jus.br/textos/verTexto.asp?servico=cmc&pagina=apresentacao.
[6] V., a respeito, meu artigo O Brasil não tem mais Constituição, publicado no Estadão, em 5/9/2024.
[7] Triste a sina do poder moderador na atualidade brasileira. Uns o veem como inerente às Forças Armadas, outros o querem para uma Corte, criando assim um superpoder.
[8] Quando o Pres. Vargas criou um Tribunal de Segurança Nacional para processar e julgar os acusados da intentona comunista de 1935, isto provocou fortes críticas dos liberais e “gritos” de elementos da esquerda.
[9] Nesse papel desagradável de censor, o ilustre Professor de Direito Eleitoral da USP, Alexandre de Moraes, se tem esmerado e certamente com critério. Na verdade, esta atuação ainda se torna mais delicada e influente, quando é feita em período eleitoral. Bem o sabe o eminente jurista, por ter comandado o TSE, certamente com tino e critérios jurídicos.
[10] O caso decidido nos Estados Unidos é com referência a PET 9935, relativa a Allan dos Santos; e o ocorrido na Espanha diz respeito a Oswaldo Eustáquio, EXT 1902.
[11] Nem a Segunda Guerra Mundial durou seis anos, como ocorre com a situação nacional de emergência.
[12] Publicado na RDA, 181/182, jul/dez/1990, p. 387 e s..
[13] E o autor sabe que não errará por último.
